Firma invitada
Hernán Fernández Rojas
abogado[1]
Abogado de la Universidad de Concepción. Litigante ante la justicia de familia y sistema penal en casos de protección y bienestar infantil. Docente universitario. Integrante del Instituto de Formación e Investigación-Acción sobre la Violencia y la Promoción de la Resiliencia (IFIV Chile-Hispanoamérica)
Comunicaciones al E Mail: abogadohernanfernandez@gmail.com
Unas breves líneas para presentar al abogado y amigo chileno, Hernán Fernández Rojas, a quien tuve el placer de conocer cuando estuve el año pasado en Chile invitado por los compañeros/as que trabajan en este bello país en el marco de la Red Apega, a través de sus representantes principales, Jorge Barudy y Maryorie Dantagnan. Fueron unos días preciosos y muy intensos donde pudimos compartir en varios foros y congresos los conocimientos y prácticas profesionales que llevamos adelante en el ámbito de la Traumaterapia Sistémica. Fuimos maravillosamente acogidos por los amigos/as chilenos/as y durante varios días pudimos conversar con Hernán Fernández de muchas inquietudes y preocupaciones sobre los derechos de los niños/as. Hernán, reputado abogado y defensor de la infancia, nos introdujo, en su excelente síntesis entre ciencia y derecho, el concepto jurídico que él propone y defiende para salvaguardar el derecho de los niños/as a los vínculos de apego de calidad, el cual ya tiene jurisprudencia favorable. En este artículo Hernán abunda precisamente sobre esto: argumenta de manera magistral y fundamentada la enorme trascendencia que tiene para la salud mental de los niños/as preservar su derecho al establecimiento y mantenimiento de los mejores vínculos posibles para ellos/as.
Muchas gracias, Hernán, por este extraordinario artículo que esperemos abra un renovador camino y ayude a reflexionar sobre prácticas y decisiones profesionales en el ámbito de la protección a la infancia que se invocan y proponen en "el nombre del vínculo" (preservaciones familiares, revinculaciones con familias, acogimientos sin valorar las competencias de los padres o cuidadores...) pero no en "el nombre del buen vínculo", esto es, sin antes haber valorado la calidad de la relación y de los cuidados (seguridad y conexión) que ese vínculo dará a los niños/as y adolescentes.
INTRODUCCION
El presente artículo busca expresar la importancia de reconocer los vínculos y su calidad, en la vida y en el desarrollo infanto-juvenil, y cómo tal constatación puede resultar clave para favorecer el bienestar de niños, niñas y adolescentes, evitando situaciones de negligencia y maltrato infantil, o permitiendo satisfactoriamente la reparación de los daños, cuando dichos vínculos han estado ausentes o se han asociado a las vulneraciones, porque han sido vínculos que no pudieron dar las respuestas necesarias a las necesidades infantiles. Es un tema que requiere enlazar la realidad al saber que hoy nos entregan las ciencias, y visualizar al Derecho y la Justicia, no solo como un conjunto de normas que no calzan con la realidad o de instituciones que dan respuestas insatisfactorias o tardías a los problemas que se plantean, sino que, desde una perspectiva positiva, sean normas e instituciones que funcionen correctamente y nos permitan comprender que la buena justicia puede llegar a ser un recurso necesario, y en algunas situaciones, indispensable, para evitar o interrumpir el sufrimiento infantil. Por la profundidad y amplitud de las implicancias del tema, éste artículo solo puede ser un primer esbozo.
El título original era “El derecho al vínculo y los derechos del vínculo”, pero ha sido ampliado acogiendo la sugerencia de Jorge Barudy y Maryorie Dantagnan en nuestros diálogos, cuando este artículo era solo un proyecto, agregándose así dos complementos necesarios (2): el primero haciendo referencia a “los buenos vínculos”, pues no todos los vínculos pueden o deben ser respaldados por el Derecho (en nombre del vínculo se han causado verdaderas tragedias para la niñez, permitiendo o forzando situaciones que dañan), y el segundo, para manifestar que no sólo es un vínculo (en singular) el que se necesita para asegurar el bienestar infantil, sino que lo óptimo siempre será que los vínculos (en plural) se construyan como una armoniosa y sincronizada respuesta, manifestándose y sumándose entre sí, para garantizar y amplificar la seguridad, estabilidad y felicidad de niños, niñas y adolescentes, especialmente cuando la tarea es protegerles a través del ejercicio real y efectivo de los mejores y más seguros vínculos.
1. EL NECESARIO ENCUENTRO Y DIALOGO ENTRA LAS CIENCIAS SOCIALES, EL SISTEMA EDUCATIVO, LAS PROFESIONES MEDICAS, LA PSICOLOGIA Y EL DERECHOUn gran problema que se sigue planteando en temas de niñez es la dicotomía de las respuestas, blanco o negro, el padre o la madre, la habilidad o la inhabilidad, por ejemplo, cuando en la realidad concreta existirán generalmente, alternativas múltiples y complejas. La realidad es mayoritariamente de matices, de conjuntos, de soluciones integradas. Establecer puentes entre quienes tienen responsabilidades con el bienestar infantil es un paso necesario, e implica hacer comprensibles los lenguajes, o dicho de modo metafórico, implica usar todo el alfabeto y no sólo las vocales. La realidad descrita por las ciencias, debe inundar el conocimiento de todas las demás áreas y profesiones que necesitan saber y entender el desarrollo y las necesidades infantiles, para actuar correctamente, para prevenir vulneraciones, proteger sin dañar y proteger para el bienestar.
2. LA PRESUNCION DE BIENESTAR INFANTIL. LA PROTECCIÖN NATURAL DE LOS HIJOS E HIJAS Y SU RECONOCIMIENTO LEGAL
La ley no es solo para buscar sanciones, en materia de protección de la niñez se debe evitar llegar a las consecuencias de las infracciones, previniendo las situaciones de riesgo y vulneración de derechos. La ley debe tener un sentido preventivo y pedagógico, para que los derechos de las personas sean conocidos, respetados y efectivamente ejercidos.
Se debe comprender que la Ley protege los vínculos de los padres y madres con sus hijos, porque la ley presume la idoneidad para cuidar, incluso se dice que asocia el cuidado parental y marental legalmente asignado, a la coincidencia con el bienestar y el interés superior del niño, niña o adolescente (3). Así lo establece el artículo 18 de la Convención Internacional sobre derechos del Niño ( CIDN), que dispone que los derechos-deberes de los padres y madres tienen un reconocimiento principal para el cuidado y crianza de los hijos e hijas, y que el Estado solo puede tener un rol subsidiario para el apoyo a la Familia.
La legislación civil que se refiere al cuidado personal de los hijos e hijas, denominada también tuición, es coherente con tal reconocimiento jurídico. En Chile el artículo 222 del Código Civil señala que el cuidado personal de los hijos e hijas implica procurar su mayor realización material y espiritual posible, con pleno respeto de sus derechos fundamentales que emanan de la naturaleza humana según el desarrollo se sus facultades. Se trata de un derecho deber con contenido, que reconoce la función de la parentalidad y marentalidad para el buen cuidado de los hijos e hijas, no es un derecho formal y abstracto, tampoco un derecho absoluto e ilimitado. De otras disposiciones de la Convención sobre Derechos del Niño se desprende la naturaleza y rango de derechos humanos de la niñez, y por tanto de sus características de ser derechos irrenunciables, indisponibles e inalienables.
La ley y la Convención sobre derechos del niño, reconocen estos derechos de los niños y niñas a vivir en familia, y a no ser separados de los padres. Se establece lo que profesor Charles Schudson llama “el castillo jurídico moderno” que resguarda, la niñez, la familia y el hogar. Tal metáfora tiene un sentido real y concreto que se debe entender, pues los ciudadanos, entre ellos los profesionales de las áreas de la psicología, el trabajo social, la educación y el derecho, requieren que la familia y los padres, abran las puertas de esa fortaleza, que de otro modo es inexpugnable física y jurídicamente (4). Es así, porque la ley asocia a los padres y a la familia como garantía espontánea y natural de la seguridad y el bienestar infantil. Lo anterior implica que la posibilidad de la intervención externa requiere voluntariedad, y disposición colaborativa de los padres, para que pueda manifestarse la solidaridad y el apoyo familiar, social e institucional, definiéndose así el ámbito administrativo externo de la protección infantil.
La ley civil y la Convención Internacional sobre derechos del niño reconocen la función concreta de la parentalidad y marentalidad, y no simplemente su titularidad, pues ello pudiera implicar un poder sin límites, o la contradicción con las necesidades y derechos de la niñez. Surgen entonces la excepciones, cuando se rompe la presunción del bienestar infantil, y se producen graves amenazas o vulneraciones a los derechos a la vida, al desarrollo y al bienestar infantil. Esa claridad la otorgan los artículos 3, 9 y 19 de la Convención Internacional sobre derechos del Niño/a., que se refieren al interés superior del niño/a, al derecho a vivir en familia, y a la protección ante el maltrato, descuido y abuso físico y mental. La norma del artículo 19 es imperativa, al disponer que es un deber de los Estados adoptar procedimientos y medidas eficaces para la prevención, diagnóstico, reparación y seguimiento en ante las vulneraciones de derechos precedentemente señaladas.
Las normas jurídicas se deben interpretar siempre de manera lógica y sistemática, para que exista entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Lo anterior significa que no se pueden hacer interpretaciones de la ley que infrinjan los derechos que la propia ley establece. La eficacia de las medidas y procedimientos se refiere al logro de resultados, lo que significa que no pueden existir decisiones técnicas o resoluciones de la autoridad administrativa o judicial que contradigan lo fines y propósitos de la protección y el bienestar infantil.
Lo expresado, nos permite afirmar que el Derecho de un país debe garantizar a los niños, niñas y adolescentes, el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales, de manera eficaz, y no meramente declarativa o formal. Se reconoce a la parentalidad y marentalidad biológica el derecho-deber de cuidar a los hijos e hijos ante la realidad del buen trato y de los cuidados amorosos y diligentes, en plena concordancia con las necesidades y derechos de los hijos e hijas. (5) Lo que la ley protege en definitiva, es el buen cuidado dado por los buenos vínculos que naturalmente se expresan y manifiestan con la parentalidad y la marentalidad biológica, que tiene un reconocimiento legal, basado en el sustento concreto de tal realidad.
¿Qué sucede cuando los vínculos no se construyen, no se manifiestan, son inseguros o no cumplen la función de garantizar el bienestar y el desarrollo infantil? ¿Qué sucede cuando los vínculos parentales permiten o generan amenazas, perturbaciones o daños al desarrollo y el bienestar infantil?. La respuesta no puede ser solo la separación de los padres, debe ser antes, la prevención para que ello no ocurra, y debe ser el apoyo brindado desde y por otros vínculos significativos y de calidad, para que las amenazas o vulneraciones no lleguen a producirse, o sean inmediatamente interrumpidas. Debemos llegar a esa conclusión por la preeminencia de los derechos a la vida, al bienestar (integridad física y psíquica) y a la salud y desarrollo, unidos al mandato de eficacia de las acciones y respuestas que debe dar la sociedad, el Estado, y sus instituciones, que imponen el artículo 19 de la Convención y la integralidad y coherencia de las normas jurídicas existentes para la protección infantil, las cuales deben ser conocidas y correctamente aplicadas.
Las autoridades y profesionales del sistema administrativo de protección deben ser capaces de identificar las situaciones específicas y concretas relacionadas con las capacidades de buen cuidado de los niños y niñas, por sus padres y red familiar, para evitar las intervenciones dañinas o arbitrarias, pero también para evitar aquellas intervenciones que pueden ser tardías o ineficaces. La atención e identificación de las necesidades infantiles, es fundamental, y puede marcar la diferencia entre el daño, el sufrimiento o el bienestar infantil. Necesidades entendidas como los requerimientos naturales de la niñez, propias de su desarrollo, y no como carencias, que pueden ser la consecuencia de la falta de respuestas apropiadas. Los padres y las madres “deben disponer no solamente de recursos y capacidades, sino también de una plasticidad estructural para adaptar sus respuestas a la evolución de estas necesidades del desarrollo infantil” (8)
La protección judicial surge cuando es necesario legitimar las acciones profesionales y la participación de personas de la familia o de la red comunitaria para que ejerzan o construyan buenos vínculos para el apoyo o cuidado alternativo, ante la resistencia o la falta real de colaboración de los padres, madres u otras personas que ejercen roles de autoridad o poder sobre los niños, como podría ocurrir con personas que han recibido un encargo judicial previo, sin los diagnósticos apropiados, y han desatendidos sus deberes de cuidado manera grave e inexcusable, y se requiere el cambio necesario, pero no hacia la respuesta de una residencia de internación, sino hacia otros vínculos mejores, con procesos respetuosos de las necesidades emocionales de los niños, niñas o adolescentes. En algunos casos es necesario cautelar la seguridad de los buenos cuidadores, ante la resistencia o agresividad de los padres u otras personas, surgiendo allí el rol que en un estado de derecho, solo la intervención judicial puede cumplir, y que es aquella que refiere a las medidas cautelares o de protección que aseguren seriedad y exigibilidad para su cumplimiento. Muchos niños y niñas han tenido en su entorno cercano o lejano, familiares u otras personas dispuestas con construir o ejercer vínculos de amor y buen cuidado, sin embargo el sistema proteccional no les ha otorgado las condiciones necesarias para su propia seguridad y la de los niños o niñas que han elegido acoger y cuidar. El sistema institucional y judicial parece olvidar o no ser consciente que se debe proteger también a los adultos de buen vínculo llamados o que se han movilizado espontáneamente para proteger. La consecuencia puede ser que se pierdan valiosas oportunidades de protección a la niñez porque esas personas dispuestas, con voluntad, aptitud e idoneidad, no han sido también protegidas de manera efectiva y real o son ignoradas por el sistema o son arbitrariamente desplazadas.
3. LA CIENCIA Y LA EVIDENCIA SOBRE LA IMPORTANCIA DE LOS BUENOS VINCULOS PARA EL SANO DESARROLLO Y EL BIENESTAR INFANTIL
Es muy relevante que se considere por el sistema institucional, administrativo y judicial, el conocimiento que aporta de modo irrefutable la ciencia, respecto de la importancia de los vínculos estables, sanos y seguros para el desarrollo infantil y las graves consecuencia que producen las faltas de cuidado o las incapacidades de los padres o de las personas a cargo de los niños, niñas y adolescentes para vincularse de manera sana y segura. Barudy y Dantagnan (2005) nos dicen: "Si los niños reciben el afecto que necesitan, serán capaces de aportarlo a los demás y podrán participar en dinámicas sociales de reciprocidad” (9).
De manera especial se debe considerar la importancia de los buenos vínculos en las primeras etapas del desarrollo infantil y su importancia para prevenir los efectos de la negligencia y el trauma infantil. José Luis Gonzalo (2015) nos entrega un valioso concepto de vínculo, como las uniones afectivas que el niños establecerá con personas significativas (10). Barudy y Dantagnan (2010) nos confirman la importancia concreta del concepto, cuando los autores se refieren a que uno de los objetivos fundamentales del diagnóstico para proteger consiste en identificar las “capacidades selectivas que tienen los niños y niñas para apegarse a figuras significativas” (11). La satisfacción de las necesidades infantiles depende de las respuestas que les entreguen sus cuidadores. Hughes (2019) nos dice que la propia seguridad de apego del adulto influye en la calidad de sus respuestas, y si ésta está resuelta podrá estar presente afectivamente en la vida del niño o niña, de manera receptiva, sensible y disponible (12). Por el contrario, si no existe disponibilidad, receptividad ni sensibilidad, “es probable que los patrones de apego del niño se desorganicen y lo coloquen en serio riesgo de no poder gestionar el estrés en ninguna de sus formas” (13). Es muy grave que a un niño no le respondan a sus requerimientos de atención y necesidades, en todos los espacios en que ello ocurra, incluyendo los espacios de las residencias institucionales.
4. LOS BUENOS VINCULOS REALES Y SEGUROS DEBEN SER JURIDICAMENTE CAUTELADOS Y SOSTENIDOS, PUES CONSTITUYEN UN DERECHO DE LOS NIÑOS A SER BIEN CUIDADOS, PROTEGIDOS Y AMADOS
En esta parte se hará referencia a los buenos vínculos de cuidado asumidos espontáneamente por quienes no tienen vínculos parentales (vecinos, profesores, madrinas y padrinos entre otras personas), o que teniéndolos no han solicitado o recibido un respaldo administrativo o judicial para ejercer o mantener dicho cuidado, siendo por tanto una situación fáctica o de hecho (abuelos, abuelas, tías o tíos entre otros familiares), aunque haya existido voluntad inicial de los padres que hicieron un encargo temporal que se transformó en indefinido. También se incluyen las situaciones de las familias de acogida, con encargo administrativo en España u otros países en que la legislación lo permite, o por encargo judicial en países como Chile en que el cuidado alternativo ante situaciones de vulneración grave de derechos, requiere la respectiva decisión judicial.
Sin duda que la primera situación de falta de medidas administrativas o judiciales es la que se presenta con mayor fragilidad jurídica, pudiendo dar lugar a una solicitud de recuperación y entrega de los hijos o hijas formulada por los padres de manera abrupta, sin las necesarias cautelas para la seguridad psicológica y física de los niños, niñas o adolescentes, que serán entregados a padres que probablemente no han desarrollado o no han recuperado sus capacidades para cuidar a esos hijos e hijas.
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| Foto: padresemocionalmenteinteligentes.weebly.com |
Las situaciones más preocupantes y de mayor riesgo de daño para los niños y niñas, en ambas alternativas precedentemente diferenciadas, se presentan si el buen cuidado de las personas significativas con buena capacidad vincular, ha sido asumido ante situaciones manifiestas de abandono psicoafectivo de los padres o de maltrato o negligencia asociada a trastornos graves y severos de la capacidad de apego de la madre, padre o de ambos. Se tratará probablemente de padres o madres que han sufrido duras experiencias traumáticas en su vida, o que por otras causas y circunstancias no han podido desarrollar la capacidad de cuidar a sus hijos e hijas y por ello los han abandonado o los han desatendido gravemente en sus necesidades afectivas y materiales.
Una de las características comunes a todas las situaciones planteadas, será generalmente el transcurso de un tiempo significativo desde el abandono psicoafectivo de las madres o padres, o desde que ocurrieron las conductas graves de negligencia o maltrato, tiempo en el cual se han manifestado y ejercidos los buenos vínculos de buen cuidado de las personas significativas, que han asumido la crianza. El Dr. Jorge Barudy nos señala que los niños que son bien cuidados desarrollan una alta demanda de buena competencia de cuidado, pues han recibido amor, buenos tratos y han podido satisfacer todas sus necesidades materiales y afectivas. Por lo tanto, un sistema administrativo o judicial que procede a realizar o autorizar la entrega de niños, niñas o adolescentes concurriendo todos estos factores de riesgo objetivo, es un sistema que infringe sus derechos humanos fundamentales, pues causará un daño psíquico evidente como consecuencia de la entrega intempestiva y abrupta de niños, niñas o adolescentes que han tenido hasta ese momento una situación de bienestar, que se romperá violentamente, dando lugar a una realidad desconocida, asociada a padres o madres que no podrán o no sabrán responder a las necesidades infantiles, causando con ello sufrimientos que se han debido evitar, poniendo además a esos hijos e hijas en un alto riesgo de maltrato físico y psicológico, que podría llevar, incluso, a desenlaces trágicos o fatales, como en la realidad ha ocurrido (13).
La ciencia hoy nos muestra las causalidades y los efectos de las acciones humanas, no existe por tanto razón alguna para seguir cometiendo una y otra vez los mismos errores. Tragedias para la niñez como las señaladas precedentemente no las causa el azar, sino que son el resultado de desconocer o atropellar derechos de la niñez tan relevantes y fundamentales. El derecho al buen vínculo es la expresión concreta en que se ejerce el derecho a la vida, a la supervivencia y al desarrollo de la niñez.
El Código Civil chileno en su artículo 240 establece que si un niño o niña ha sido criado por una persona distinta de los padres, ante la desatención de las necesidades físicas y afectivas de éstos (abandono), no procederá su entrega a menos que sea de conveniencia para el niño o niña, es decir la norma protege los buenos vínculos de crianza, y al protegerlos está protegiendo a los niños y niñas, que no pueden ser despojados de manera egoísta y arbitraria, de un situación de bienestar que están viviendo. La ciencia y la norma respaldan en consecuencia las situaciones reales de bienestar infantil. La tarea es en consecuencia conocer la ciencia para aplicar correctamente las normas. Los buenos padres sabrán esperar, sabrán preferir el bienestar de los hijos como en la parábola del rey Salomón, serán los padres que sumarán bienestar, en lugar de restarlo o destruirlo. Una justicia justa es la que sabe proteger.
En España, el Tribunal Supremo, (sentencia de la sala de casación civil de 31 de julio de 2009) resolvió la preeminencia de los buenos vínculos, y la estabilidad y bienestar de una niña sobre los derechos de la madre biológica, que había solicitado la entrega de la hija que por varios años vivía con una familia de acogida. La madre había tenido durante los primeros años de vida de la niña conductas reiteradas de negligencia grave, las cuales no había superado no obstante la intervención y apoyo de los servicios sociales. La Audiencia Provincial de Toledo, había decidido la entrega de la niña a la madre, sin embargo, el Tribunal Supremo anuló dicha sentencia, haciendo prevalecer los derechos de la niña a mantener la situación de vida que había adquirido con la familia de acogida. Es una sentencia valiosa y relevante pues considera prioritariamente la estabilidad de la niña, protegiendo sus vínculos estables y seguros, mantenidos durante el tiempo, como base de su situación de felicidad y bienestar (14)
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| "Jamás se privará al árbol de la tierra que lo ha sostenido, y en la cual ha crecido sano y resplandeciente" (Hernán Fernández) |
La propia naturaleza nos enseña, en la metáfora del buen jardinero, que sabe que nunca se debe trasplantar si el árbol será dañado, y si se puede hacer sin dañar, se elegirá el tiempo correcto y el espacio más apropiado, jamás se privará al árbol de la tierra que lo ha sostenido, y en la cual ha crecido sano y resplandeciente.
Es también la ciencia la que hoy nos permite tener el sustento necesario para evitar las injusticias hacia la niñez, protegiendo de la mejor manera, protegiendo a través de los buenos y mejores vínculos, a los que siempre se debe tener derecho.
REFERENCIAS
